O debate no STF sobre o direito de restituição do ICMS pago a maior nas operações de substituição tributária

21 de agosto de 2009

O regime de substituição tributária do ICMS, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação for inferior a presumida, está prestes a sofrer nova análise sob seu prisma constitucional.

O assunto ganhou destaque tendo em vista às Ações Diretas de Inconstitucionalidade – ADI’s n.os 2.675 e 2.777, ajuizadas pelos governadores de Pernambuco e São Paulo, respectivamente, que tramitam perante o Supremo Tribunal Federal – STF.

Ambas as ações buscam o reconhecimento da inconstitucionalidade das leis estaduais que expressamente reconhecem o direito dos contribuintes do ICMS à restituição dos valores pagos a maior no regime de substituição tributária, nos casos em que a base de cálculo do produto vendido ao consumidor final for menor do que a base presumida.

O debate jurídico instaurado na Corte Suprema refere-se à extensão conferida à interpretação do artigo 150 §7º, da Constituição Federal, que reconhece o direito à restituição “caso não se realize o fato gerador presumido”.

De um lado, os contribuintes defendem que o citado artigo não restringiu a possibilidade de restituição apenas nos casos de não ocorrência do fato gerador, pois tal hipótese incorreria em inconstitucionalidade, eis que restringiria a devolução de um tributo pago à maior, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do não-confisco.

De outro lado, o Fisco defende a interpretação literal do dispositivo legal, afirmando tratar-se de redação taxativa, restringindo, por conseqüência, a restituição em outras situações diversas daquela em que não ocorreu o fato gerador do imposto.

O Ministro Carlos Velloso, já aposentado, foi relator da ADI n.º 2675/PE, ajuizada pelo Governador do Estado de Pernambuco, e entendeu que, sendo o valor do produto alienado inferior àquele que foi presumido, deve ser devolvida ao contribuinte a quantia recolhida a mais, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

Após a suspensão do julgamento de ambas ADI’s, o placar encontra-se com cinco votos a favor dos contribuintes e cinco votos favoráveis aos Estados, sendo que, atualmente, ambos os processos estão com vistas ao Ministro Carlos Brito, para que seja proferido o voto de desempate.

Há alguns indícios no sentido de que a decisão final seja favorável aos estados, na medida em que tais restituições sobrecarregariam as fazendas estaduais. No entanto, não obstante tal presunção, permanece latente o direito do contribuinte em ver os valores pagos a maior serem restituídos, inclusive por faltar aos Estados competência constitucional para retenção da diferença, sob pena de violação ao princípio que veda o Confisco.

Assim, face à relevância do tema, tendo em vista as recentes alterações legislativas dos
Estados que aumentaram consideravelmente a lista de produtos sujeitos ao regime de substituição tributária, resta aos contribuintes aguardar o julgamento das ADI’s, sempre confiantes na aplicação da verdadeira justiça fiscal.